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Remis au Président de la république le 17 novembre 2005.
Sommaire : droit d’accès, convention internationale des droits de l’enfant (CIDE), compétence des tribunaux, parole des enfants, pôle « Enfance-famille », 1800 dossiers, maintenir la relation avec ses deux parents, enlèvement des enfants, non présentation d’enfant, capacité de discernement pour être entendu par le juge, le juge des enfants (JE), à l’étranger, propositions, coparentalité, résidence alternée, aliénation parentale, les points rencontres, le système judiciaire critiqué.
Quand la justice considère que les familles nécessitent une intervention protectrice de leurs enfants, les familles doivent avoir accès à leur dossier, pour qu’elles sachent exactement ce qui leur est reproché.
Un décret du 15 mars 2002 est venu répondre à cette requête, du moins dans ses grandes lignes.
L’Institution a également exprimé le voeu que ces familles disposent, de la part des instances départementales qui mettent en oeuvre ces mesures, d’un référent unique et stable, d’un interlocuteur véritable et qu’elles bénéficient d’un authentique dialogue. Sur ce point, beaucoup de progrès restent à faire, même si des initiatives très positives se développent.
L’année 2005 a été marquée d’une avancée considérable que nous avions souhaitée depuis la création de l’Institution : la Cour de cassation a enfin reconnu la possibilité pour les tribunaux de se référer directement aux dispositions de la Convention internationale sur les droits de l’enfant dans leurs décisions mettant fin à une incompréhensible divergence avec le Conseil d’État. Nul doute que cette évolution trouvera une traduction concrète non seulement dans la manière de rendre la justice mais aussi dans la vie quotidienne des enfants.
La justice est-elle équipée pour répondre comme elle le doit
au contentieux des divorces et des séparations, devenu au fil des années un
véritable contentieux de masse ? Prête-t-elle suffisamment d’attention à la
parole des enfants, qu’il s’agisse de leur parole dans les conflits familiaux
ou de leur expression comme victimes – voire comme auteurs – d’actes violents ?
La lutte contre la délinquance s’accompagne-t-elle de suffisamment d’efforts
dans le domaine de la prévention ? La formation des magistrats les
prépare-t-elle aux responsabilités – immenses – qui leur sont confiées ? Les
avocats d’enfants, discipline nouvelle, sont-ils assez nombreux, assez rémunérés,
formés, considérés, pour seconder les enfants et leur famille dans un univers
judiciaire qui peut paraître impénétrable ?
Un autre débat doit s’ouvrir impérativement sur le respect de la parole de l’enfant, battu en brèche par certaines procédures judiciaires. Il paraît en ce sens impératif d’instaurer une véritable écoute des enfants par le juge lors de la séparation de leurs parents, et que les juges aux affaires familiales deviennent des magistrats spécialisés et formés pour exercer cette fonction, ce qu’à l’heure actuelle, très étrangement, ils ne sont pas. D’une manière plus générale, il nous paraît indispensable que la formation des magistrats, de tous les magistrats, soit améliorée dans le sens d’une meilleure écoute des justiciables, à tous les stades de la procédure.
Un pôle unique « Enfance-Famille »
Pour que toutes les questions liées à l’enfance au sein d’un même tribunal fassent l’objet du développement d’une culture commune, pour éviter la prise de décisions contradictoires, par plusieurs juges, au sujet d’un même enfant, le présent rapport préconise la constitution d’un pôle « Enfance-Famille » au sein de tous les tribunaux de grande instance.
Il préconise aussi le développement de la spécialisation des avocats d’enfants, dont les mineurs ont le plus grand besoin. Il souhaite aussi, sur un tout autre chapitre, que les forces de sécurité – publiques et privées – soient mieux formées et mieux encadrées lorsqu’elles sont en contact avec les enfants et les adolescents.
La création d’un pôle enfance-famille, lieu de rencontre et de débat répondrait pleinement à ces besoins d’une politique judiciaire en matière d’enfance et de famille.
Ainsi , un magistrat statutairement chargé de cette mission et délégué à cet effet par le président ou le procureur organiserait des réunions régulières entre des représentants du parquet, des affaires familiales et des juges des enfants, où seraient débattues des questions intéressant cette pratique judiciaire.
Des représentants du Barreau, de l’instruction, des juges des tutelles, de services d’accès au droit et des experts y seraient ponctuellement associés. Un tel pôle fournirait un cadre pour la conclusion de protocoles, la diffusion des nouveaux textes et de la jurisprudence, à l’intervention d’experts. Tout en préservant à la fois le principe essentiel du contradictoire et la compétence de chaque juge spécialisé, la constitution d’un tel pôle devrait faciliter, sur les situations individuelles qui l’exigeraient, l’échange informel d’informations permettant d’éviter les décisions incohérentes entre elles .
Un tel pôle impliquerait par conséquent une vraie spécialisation du parquet en matière d’enfance et de famille et une répartition des compétences qui en tienne compte. En effet, le parquet constitue une plaque tournante de l’information au sein du tribunal et sa spécialisation apporterait un gain de temps et de cohérence. Elle nécessite toutefois un investissement de départ et une impulsion des services de la Chancellerie. Le renforcement des équipes des parquets, la prise en compte du temps dévolu à ces actions dans l’évaluation de la charge de travail des magistrats et l’incitation à développer les pôles enfance-famille assortie d’une volonté politique affirmée sont des préalables indispensables.
Dans les départements où la carte judiciaire actuelle maintient plusieurs tribunaux de grande instance, il serait intéressant d’étudier un regroupement dans un seul tribunal départemental assumant les fonctions « enfance-famille ».
Par ailleurs , au sein même de l’équipe des juges des enfants d’un tribunal, il paraît essentiel de développer une coordination qui permette de partager les actions extérieures, de parler d’une même voix et ai nsi d’être plus présents et plus efficaces dans les différentes charges qui sont les leurs. Lorsqu’ils sont réalisés, la plupart des rapports d’ activité des tribunaux pour enfants – au demeurant trop rares – qui retracent le nombre d’affaires traitées mais également les difficultés rencontrées et les expériences innovantes, sont le résultat d’un travail collectif et d’une politique volontariste menée par un vice-président qui assure de fait , en accord avec ses collègues, une fonction de coordination et d’animation. Ces rapports d’ activité, communiqués au ministère de la Justice, sont un outil de diffusion de bonnes pratiques et de communication avec les partenaires extérieurs. Ils assurent également une mémoire de la juridiction pour les nouveaux arrivants.
Sur les 1 800 dossiers traités cette
année, 46 % ont été clôturés dans l’année
Les requérants séparés, divorcés ou célibataires représentent 61 % des demandes adressées à l’Institutiuon.
Un tiers des plaintes qui
mobilisent l’activité de l’Institution sont directement liées aux conséquences
des séparations entre parents et enfants.
Les réclamations restent d’abord centrées sur la contestation de l’organisation des visites et de l’hébergement lors de l’éclatement du couple parental.
Les contestations portent principalement sur le jugement qui est considéré comme mal rendu et impersonnel, ne prenant pas en compte les demandes de l’enfant.
À celles-ci s’ajoutent ensuite les réclamations relatives aux conditions d’exercice de l’autorité parentale et les conflits sur l’exercice de l’autorité parentale (6 %) et les plaintes relatives aux enlèvements transfrontaliers d’enfants de couples binationaux (2 %).
Plus d’une critique sur cinq (22 %) porte sur des décisions judiciaires, ou leur absence
De nombreux dossiers soumis au Défenseur ont déjà un long parcours judiciaire, particulièrement en cas de divorces et de séparations qui engendrent une importante activité procédurale. Juges aux affaires familiales, juges des enfants, juges d’application des peines, parquets, experts judiciaires, administrateurs ad hoc sont souvent mentionnés dans les
plaintes des requérants.
Le deuxième sujet de vives critiques, est « l’autre » parent, ou les grands-parents, ou le nouveau conjoint de
l’autre parent dont les comportements sont sévèrement évalués (18 % des situations).
Il arrive que des parents utilisent leurs enfants pour régler ou poursuivre leurs conflits de couple.
Pouvoir bénéficier de relation avec
ses deux parents
Le droit le plus souvent mis en cause, cette année, comme depuis le début de l’Institution, dans les dossiers présentés par les familles ou les enfants eux-mêmes est, pour l’enfant, celui de pouvoir bénéficier de relation avec ses deux parents.
Il correspond désormais à 27 % des requêtes (20 % l’an dernier). Celles-ci dénoncent, entre autres, une organisation rigide des visites et des hébergements comme des placements, la non-application de décisions judiciaires sur ces questions, les difficultés de fonctionnement des « points rencontres », mais aussi des enlèvements transfrontaliers, des visas refusés et des obstacles mis au regroupement familial.
Enlèvement des enfants par la mère,
réfugiée à l’étranger
Monsieur T est en cours de divorce lorsqu’il expose sa situation à la Défenseure des Enfants. Il se montre très préoccupé parce que l’ordonnance de non-conciliation a fixé la résidence de ses jeunes enfants dans le pays d’origine de leur mère, là où ils sont nés et ont grandi. Après un bref passage en France, ils y sont actuellement retournés avec leur mère. Monsieur T craint des manoeuvres de celle-ci (elle a donné une adresse fictive en France) pour soustraire les enfants et ainsi faire obstacle aux séjours chez leur père prévus par la justice française et déjà compliqués par un éloignement de plusieurs milliers de kilomètres. En outre, aucune convention n’existant entre la France et ce pays, rien n’oblige donc celui-ci à exécuter le jugement français. La Défenseure conseille à monsieur T de saisir la Mission d’aide à la médiation internationale pour les familles (MAMIF) dépendant du ministère de la Justice. De son côté la Défenseure prend également contact avec cette mission. L’objectif commun vise à instaurer une médiation qui puisse éviter des comportements radicaux et permette une entente commune des parents sur les points litigieux.
Malheureusement, le projet de médiation n’aboutit pas à un protocole d’accord entre les parents. La Défenseure des Enfants ne peut, ici, que constater les limites de son action.
Une mère décide brutalement de ne
plus remettre les enfants en résidence principale chez le père
Monsieur C, un père séparé, contacte la Défenseure des Enfants, tout à fait bouleversé. En effet, l’addition de décisions judiciaires et de blocages administratifs aboutit à ce que depuis près de cinq mois il ne puisse plus rencontrer ses très jeunes enfants (3 ans et 1 an).
Lors de la séparation, très conflictuelle, des parents la résidence des enfants avait été confiée à monsieur C. La mère, qui avait laissé les enfants auprès de leur père, bénéficiait d’un large droit de visite et d’hébergement. Or celle-ci a profité de vacances pour ne pas ramener les enfants. En même temps, à la suite d’une enquête sociale relevant les graves problèmes de santé du père et le fort conflit existant entre le père, sa famille et la mère, le juge aux affaires familiales a transféré la résidence des enfants chez la mère. Il a aussi décidé que les rencontres entre monsieur C. et ses enfants se feraient désormais dans un lieu neutre et a désigné ce point rencontre.
Outre que monsieur C. a du mal à comprendre les raisons qui ont conduit le même juge, trois mois après sa première décision, à prendre une deuxième décision radicalement opposée, il s’avère que la capacité d’accueil du point rencontre désigné est absolument saturée. D’une part ce point rencontre a interrompu son activité durant la période d’été, d’autre part et surtout il a adressé au père un courrier standard lui expliquant que, comme lui, « de nombreuses familles sont sur la liste d’attente et qu’il ne peut indiquer précisément le délai d’attente qui peut varier de un mois à plusieurs ».
C’est à ce moment-là que monsieur C. saisit le Défenseur des Enfants et de nombreuses autres personnes ou institutions. Le correspondant territorial entre en relation avec ce père et avec les responsables du lieu neutre qui confirment la saturation. Près de cinq mois après la décision du juge, le père a fini par rencontrer ses enfants et ces rencontres semblent s’organiser de façon régulière ce qui décrispe beaucoup la situation. Le correspondant territorial interroge également les autorités de financement du point rencontre (notamment le conseil général) afin de savoir quelles solutions sont envisagées pour remédier à cette saturation qui empêche de nombreuses familles de maintenir des liens. Les réponses apportées reconnaissent le blocage mais n’avancent pas de moyens d’y remédier. Aucune solution n’est trouvée à ce jour.
Le droit de l’enfant à être entendu
par le juge aux affaires familiales (JAF)
L’article 388-1 du Code civil donne à l’enfant « capable de discernement » la possibilité d’être entendu par le juge dans les affaires civiles qui le concernent. Cela concerne notamment l’organisation de sa vie lorsque ses parents se séparent, sa filiation, la gestion de son patrimoine.
Mais cette audition ne donne pas à l’enfant la qualité de partie à la procédure : il ne pourra pas faire appel et ne portera aucune responsabilité sur la décision rendue. Il s’agit donc là d’éclairer le juge sur la décision qu’il doit prendre : l’article 373-2-11 du Code civil demande au juge aux affaires familiales qui statue sur l’exercice de l’autorité parentale de tenir compte des sentiments exprimés par l’enfant, élément d’appréciation parmi les autres, telles que la pratique antérieure des parents, l’aptitude à respecter l’autre parent et le résultat des expertises et des enquêtes sociales. Il s’agit aussi de rassurer l’enfant, de lui donner des explications sur la procédure et les enjeux de ses déclarations.
Il importe donc que le juge entende l’enfant directement. La circulaire du 3 mars 1993 indique d’ailleurs que, sauf pour motifs exceptionnels, le magistrat doit entendre l’enfant lui-même et non par l’intermédiaire d’une personne déléguée à cette fin. Lorsque l’audition est demandée par l’enfant, le juge ne peut refuser que par une décision spécialement motivée, mais sans appel (article 388-1 du Code civil). Enfin, lorsqu’il est entendu, l’enfant peut l’être seul, accompagné d’une personne de son choix ou assisté d’un avocat qu’il peut choisir ou demander au juge de lui désigner. Cet avocat est gratuit, les frais étant intégralement pris en charge par l’aide juridictionnelle.
Au pénal, le juge des enfants doit entendre l’enfant et le tenir informé de l’évolution de la procédure (article 10 de l’ordonnance du 2 février 1945).
L’assistance d’un avocat est obligatoire, même si l’enfant ne le demande pas (article 41 de l’ordonnance de 1945) et dans ce cas, le juge fait désigner un avocat d’office par le bâtonnier. L’objectif de l’audition est de recueillir les explications de l’enfant sur les faits qui lui sont reprochés et de lui permettre de se défendre, mais aussi de s’informer de sa situation personnelle afin de prendre lesmesures éducatives nécessaires.
Au civil. En matière de protection de l’enfance ; le juge des enfants a l’obligation d’entendre l’enfant capable de discernement. Il peut décider de ne pas le faire, mais uniquement lorsque l’âge ou l’état de l’enfant rendent cette audition impossible ou dangereuse pour sa santé. En pratique, les enfants sont entendus de manière systématique, soit seuls, soit en même temps que leurs parents, selon ce que le juge estime le plus opportun. Dans ce cas, il peut être difficile aux enfants de s’exprimer librement.
L’audition des enfants victimes obéit, quant à elle, à des règles particulières depuis une loi du 17 juin 1998 qui tient compte de leur vulnérabilité. Ils sont entendus sur les faits lors de l’enquête mais le juge n’a pas d’obligation de les entendre directement. Les services de police et gendarmerie et les magistrats doivent informer les victimes de leurs droits mais cette information peut n’être donnée qu’à leur représentant légal (article 80-3 du Code de procédure pénale).
Il faut souligner l’importance de l’arrêté « historique » du 16 juin 2005 de la Cour européenne de justice (CEJ), réunie en grande chambre, sur les conditions d’audition des enfants victimes dans le cadre des procédures pénales. Il s’agissait en l’occurrence d’enfants de moins de 5 ans que l’institutrice d’école maternelle était soupçonnée d’avoir maltraités. La CEJ précise que « les enfants en bas âge qui allèguent avoir été victimes de mauvais traitements doivent avoir la possibilité de faire leur déposition selon des modalités permettant de leur garantir un niveau approprié de protection, par exemple, en dehors de l’audience publique et avant le terme de celle-ci ».
Le discernement est la condition du droit à être entendu
Posé par l’article 12 de la CIDE. De lui dépend notamment la capacité de l’enfant à agir devant le juge des enfants et à demander un avocat, à demander à être entendu dans une affaire civile qui le concerne. La loi du 9 mars 2004 a rappelé que le discernement est la condition nécessaire pour qu’un enfant soit pénalement responsable des faits délictueux qu’il a commis.
Les enfants qui n’ont pas encore la capacité de discernement sont représentés par leurs parents et, s’il existe un conflit d’intérêt entre eux et leur enfant, par un tiers spécialement désigné par le juge, l’administrateur ad hoc. Ce sont eux qui porteront la parole de l’enfant.
Le discernement de l’enfant n’est pas défini par la loi. Il est apprécié par le juge, qui tiendra compte de l’âge, mais aussi du contexte pour déterminer si l’enfant a la maturité suffisante pour exercer les prérogatives qui lui sont reconnues. L’appréciation du discernement par le juge est logiquement préalable à l’audition, mais il peut sembler difficile de porter une telle appréciation sans avoir rencontré l’enfant ! La notion est floue et il est très rare que des examens de personnalité ou expertises soient ordonnés pour apprécier le discernement d’un enfant.
Les pratiques disparates ne favorisent guère l’expression de l’enfant. C’est au travers des refus d’audition que l’on peut mesurer la difficulté de considérer les enfants comme sujets de droit. La demande d’audition devant les juges (juge aux affaires familiales, juge des tutelles et , également, tribunal de grande instance) n’est soumise à aucun formalisme légal mais en pratique, la plupart de ces juges ne l’acceptent que lorsque la demande est écrite, présentée notamment par l’avocat de l’enfant, et refusent l’audition si l’enfant se présente spontanément à l’audience.
Il est très difficile de savoir si les refus d’audition exprimés par ces juges sont motivés : la motivation se réduit parfois à une formule type relative à l’intérêt de l’enfant et en cas d’absence de réponse, il n’existe aucun recours. De nombreuses saisines de la Défenseure des Enfants mettent en évidence l’incompréhension des mineurs devant les décisions des JAF de refuser leur audition directe, alors que ces enfants l’avaient souhaitée ardemment et que rien ne semblait matériellement pouvoir s’y opposer.
Ce refus d’audition fait, d’ailleurs, souvent obstacle à la compréhension et à l’acceptation de la décision judiciaire.
Les réclamations individuelles formulées par les enfants concernent d’ailleurs beaucoup plus souvent les juges aux affaires familiales que les juges des enfants qui sont tenus d’entendre les enfants capables de discernement et, par souci de pédagogie, vont souvent au-delà en recevant des enfants plus jeunes.
L’étude des pratiques et les renseignements recueillis dans la perspective du présent rapport démontrent que ces auditions mettent l’ensemble de ces juges mal à l’aise : il est très rare qu’ils la suggèrent spontanément fournissant à cela des explications très variables. Certains JAF la prévoient en cas de conflit très grave ; pour d’autres au contraire il convient d’être prudent et de protéger l’enfant dans ce type de conflit ; certains trouvent une voie médiane en fixant à l’audition de l’enfant l’objectif de rappeler les responsabilités de chacun et la place de l’enfant. La crainte de voir l’enfant instrumentalisé par l’un de ses parents est le plus souventévoquée par les JAF qui sont réticents à entendre les enfants.
L’absence de discernement est aussi un motif de refus d’audition : c’est souvent l’âge de 12 à 13 ans qui est retenu, faute pour ces magistrats et, particulièrement, les JAF d’avoir des éléments d’information précis sur la personne de l’enfant. Mais les pratiques sont variées d’un tribunal à l’autre, d’un magistrat à l’autre : par exemple, les enfants sont considérés comme ayant un discernement suffisant à partir de 13 ans en Polynésie française, de 10 ans pour certains juges parisiens, de 12 ou 13 ans dans le Lot, 9 ou 10 ans à Verdun et dès 7 ans à Versailles. D’une façon générale, le reproche est souvent formulé de l’arbitraire dans ce domaine, « au bon vouloir du magistrat » et les différences de pratiques d’un juge à l’autre au sein d’une même juridiction ne sont pas comprises.
La toute récente décision de la Cour de cassation devrait améliorer considérablement cette situation.
Encore faudrait-il que les JAF, pour leur part, soient moins surchargés et disposent en ce domaine d’une formation qui leur manque.
Quelques expériences étrangères
– En Grande-Bretagne, les enfants ne sont jamais entendus directement par le juge, l’enceinte judiciaire étant considérée comme un lieu qui n’est pas prévu pour eux. Cette volonté de les en tenir éloignés s’accompagne d’un souci de recueillir leur point de vue. Un représentant de l’enfant, le children’s guardianest désigné par le juge lorsqu’il y a conflit entre les parents. Il s’agit d’un professionnel qui reçoit l’enfant, recueille son avis ainsi que des informations sur sa situation auprès de l’école et de tiers, et désigne un avocat qui le représentera devant le tribunal. Il dépose un rapport écrit au tribunal. Lorsqu’un adolescent est en désaccord avec le choix de l’avocat ou la position de celui qui le représente, il peut choisir lui-même un avocat, en plus du premier ! Il arrive parfois que les juges reçoivent ensuite l’enfant pour lui expliquer la décision, lorsque le guardianen fait la demande pour l’enfant.
– En Allemagne, l’audition de l’enfant est systématique dans toutes les procédures de séparation parentale parce qu’elle constitue une obligation constitutionnelle du juge. Ainsi, l’audition des enfants est tellement banalisée qu’elle constitue un acte courant pour les juges comme pour les familles.
– En Belgique, le souci du gouvernement de se conformer à l’article 12 de la Convention internationale sur les droits de l’enfant a abouti à la modification du Code judiciaire. Celui-ci prévoit désormais que l’enfant capable de discernement peut être entendu par le juge et que le juge peut demander à l’entendre. Afin de prévenir toute inégalité de traitement et tout refus abusif d’entendre un enfant qui le demande sous prétexte de manque de discernement, la loi fixe une limite objective : à partir de l’âge de 12 ans, le tribunal doit convoquer l’enfant. Celui-ci est ainsi informé d’un dossier qui le concerne mais il peut accepter ou refuser d’être entendu.
■ Reconnaître à l’enfant un droit à être entendu et informé dans toute procédure qui le concerne (séparation des parents, tutelle, filiation...). En particulier, le juge aux affaires familiales ne devrait pas pouvoir rejeter la demande d’audition d’un enfant à partir de l’âge de 13 ans. Les enfants de moins de 13 ans devraient, quant à eux, pouvoir faire appel de l’éventuel refus de leur audition par le juge.
« Spécialiser » le juge aux
affaires familiales
Les difficultés de maintien des liens entre parents et enfants après la séparation des parents, souvent conflictuel
le, constituent , depuis l’origine de l’Institution, le premier motif des plaintes adressées à la Défenseure des Enfants.
Une enquête de l’INSEE, publiée en 2003, indique que 4,3 millions de jeunes de moins de 25 ans vivent dans une famille monoparentale ou recomposée et ont donc connu, pour la plupart, la séparation de leurs parents. Généralement , cette séparation des parents change radicalement le mode de vie matériel et affectif de l’enfant. Certains traversent cette épreuve sans grand tumulte d’autres la supportent mal, voire très mal. Tous doivent trouver une nouvelle manière de vivre et d’avoir des relations avec leurs parents et ceux qui les entourent.
La loi du 4 mars 2002, relative à l’autorité, parentale a promu le principe de coparentalité qui reste en œuvre après une séparation. L’autorité parentale est exercée en commun par les parents, sauf si l’intérêt de l’enfant commande de faire autrement. Si les parents sont d’accord sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale, ils peuvent faire homologuer leur accord par le juge aux affaires familiales et lui donner ainsi la même force qu’une décision judiciaire. Auparavant, le juge s’assurera toutefois que l’accord est bien conforme à l’intérêt de l’enfant (article 373-2-7 du Code civil).
Les textes ne disent rien, malheureusement, des modalités concrètes de ce contrôle. Cette homologation n‘est d’ailleurs nullement obligatoire. Il arrive ainsi que des couples non mariés se séparent et se mettent d’accord sur une organisation de vie préjudiciable aux enfants. La justice sera, dans cette hypothèse, absente de la décision.
a été introduite dans la loi
du 4 mars 2002 afin de permettre aux enfants de conserver des relations étroites
avec leurs deux parents et de donner aux parents un statut égalitaire.
En effet, 85 % des enfants de parents séparés ont leur résidence fixée chez leur mère. Concrètement, 42 % de ces enfants voient leur père plus d’une fois par mois, 19 % moins d’une fois par mois et 34 % ne le voient jamais.
Le système de la résidence alternée avait donné lieu à de vifs débats parlementaires, certains craignant qu’il ne soit nocif pour les enfants en raison du changement fréquent de cadre de vie. Toutefois, le souci d’égalité des parents et la volonté de mieux associer les pères à l’éducation des enfants dans un contexte de séparation l’ont emporté. Cependant, en cas de désaccord ou de réticence de l’un des parents, la décision du juge peut n’être que provisoire afin de permettre une évaluation de l’effet de la résidence alternée sur l’enfant.
Une étude du ministère de la Justice réalisée à partir d’un échantillon de décisions des juges aux affaires familiales du 13 au 24 octobre 2003 montre que seules 10 % des affaires mettant en cause la résidence des enfants ont donné lieu à une demande de résidence alternée.
Dans 80 % de ces cas, il s’agit d’une demande d’homologation d’un accord des parents. S’il y a désaccord entre les parents, la résidence n’est fixée en alternance qu’une fois sur quatre. L’alternance est hebdomadaire à 80 %.
Les effets de la résidence alternée sur les enfants, notamment les plus jeunes, sont mal connus. Des points de vue contradictoires s’affrontent encore, mais de nombreuses voix ont rappelé la nécessité de respecter avant tout les besoins de l’enfant en fonction de son âge et de sa maturité : besoin de stabilité, de respect de son rythme. La capacité d’évolution de l’organisation matérielle, la proximité géographique et une entente suffisante entre les parents devraient, bien entendu, entrer en considération. Ce n’est malheureusement pas toujours le cas.
Il paraît pour le moins paradoxal de vouloir imposer à de jeunes enfants ce que l’immense majorité des adultes refuseraient pour eux-mêmes. La résidence alternée consiste parfois pour l’enfant à se partager entre deux vies radicalement différentes.
La Défenseure des Enfants a été saisie de 2 situations individuelles délicates : celle d’un enfant qui, dès l’âge de 6 mois, alternait entre six semaines chez sa mère en France et six semaines chez son père aux États-Unis, et celle d’un enfant scolarisé en primaire qui alterne une année sur deux chez l’un de ses parents dans des pays de langues différentes. De telles situations, et d’autres, invitent à entreprendre une enquête chez ces enfants pour évaluer l’état psychologique, le développement, les conditions et la réalité du maintien des liens avec les parents.
Cette question nous paraît
mériter l’organisation d’une conférence de consensus. D’ici là, la prudence
paraît s’imposer pour les plus jeunes enfants ; ce serait rester fidèle à
l’esprit des débats parlementaires de 2002.
Dans le cas de parents en
grave conflits entre eux, la prudence élémentaire pourrait conduire à exclure
le principe de la résidence alternée pour les très jeunes enfants, par exemple
avant l’âge de 5 ou 6 ans,.
■ Trancher des conflits parfois irréductibles, la
mission du juge aux affaires familiales
Le nombre très élevé de séparations de couples avec enfants entraîne donc un recours massif aux juges aux affaires familiales. En effet, la séparation atteint à présent un couple sur trois, voire un sur deux dans les grandes villes. En cas de conflit aigu, le JAF est alors confronté à des comportements ou des arguments complexes et délicats à apprécier. Ainsi, des allégations de violences sexuelles dans un contexte de séparation parentale, qui ont notamment pu conduire un parent à emmener son enfant à l’étranger parce qu’il estimait que la justice n’entendait pas sa demande de protection. L’augmentation récente de telles plaintes a suscité une méfiance des institutions face à ces accusations portées lors d’une séparation.
Le syndrome d’aliénation parentale
Dans « le syndrome d’aliénation parentale », dont l’origine et la réalité suscitent de nombreuses controverses, l’enfant serait conditionné par un parent à éprouver une aversion absolue envers l’autre parent, rendant impossible toute relation et l’exercice de droits de visite, sans raison apparente. Les tentatives de médiation sont alors considérées comme inutiles dans ce contexte. Plus fréquent enfin, le refus de l’un des parents de respecter une décision de justice fixant la résidence et le calendrier des contacts de l’enfant avec l’autre parent constitue le délit de non-représentation d’enfant, qui peut être poursuivi devant le tribunal correctionnel et donner lieu à des peines d’amende et même d’emprisonnement.
Mais les tribunaux ont plus souvent recours à la médiation pénale avant poursuites et les condamnations sur ce point ont fortement baissé, passant de 1 135 en 1999 à 506 en 2002.
L’enfant est ballotté, caché d’un parent à l’autre. Dans tous ces conflits il est réduit à un enjeu, parfois une arme, entre les parents. Afin de prévenir ce type de conflits, la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale et la loi du 26 mai 2004 réformant le divorce donnent au juge aux affaires familiales la mission de tenter de concilier les parents, la possibilité de leur proposer une médiation familiale et même de leur enjoindre de rencontrer un médiateur familial. Un tiers impartial, indépendant et qualifié tente d’aider les parents à changer leur point de vue et leurs exigences réciproques afin de faire une plus grande place aux besoins de l’enfant. Il serait nécessaire d’informer systématiquement les parents de l’existence de services de médiation familiale lors de chaque saisine du JAF et que celui-ci la propose lorsque ceux-ci ne parviennent pas à trouver une solution à leur conflit.
Le père de Cyril, divorcé, saisit la Défenseure des Enfants car, depuis deux ans, il ne peut exercer son droit et visite et d'hébergement à la suite du refus obstiné de son fils de le rencontrer. Leurs relations se sont dégradées depuis la séparation des parents. Le père du jeune homme a voulu éloigner son fils du nouveau contexte familial qui ne lui plaît pas, son ancienne femme vivant à présent avec un nouveau compagnon. Le garçon, âgé de 13 ans, s'est braqué contre son père qui, dit-il, tout en voulant sans arrêt le rencontrer ne l'écoute pas et ne prête pas attention à lui. L'adolescent a fugué pour éviter de lui rendre visite.
La Défenseure, tout en rappelant qu'elle ne met pas en cause les décisions de justice mais qu'elle est motivée par l'intérêt de l'enfant, a contacté les deux parents et l'adolescent. Au cours de ces échanges, elle a permis au père de l'adolescent de mieux comprendre combien son comportement a entretenu l'animosité de son fils et de tenter de le modifier. Elle a également permis de mentionner à Cyril que son père souhaitait toujours le rencontrer, même avec l'aide d'une tierce personne dans un lieu neutre. Néanmoins, au terme de seize mois de traitement de ce dossier, Cyril, qui a maintenant 17 ans, refuse toujours de voir son père.
Les points de rencontre parents-enfants
sont destinés à maintenir des liens entre parents et enfants séparés car de nombreuses ruptures familiales conflictuelles ne permettent pas de respecter les droits de visite et de maintenir les contacts.
Ces lieux que la plupart des familles fréquentent sur décision du juge (juge aux affaires familiales ou juge des enfants) permettent de gérer des situations conflictuelles. Ils jouent un rôle irremplaçable comme le soulignait la Défenseure des Enfants dans son rapport 2004. Elle plaidait également pour l’instauration d’une charte nationale définissant le statut de ces lieux neutres et garantissant la qualité de leurs prestations.
Ces structures font face actuellement à une situation de double incertitude relative à leur indépendance par rapport à l’institution judiciaire et à leur financement.
Sauf comportement du parent visiteur qui serait une source de danger pour l’enfant, ils n’ont pas à faire de rapports aux magistrats sur le déroulement des visites. Que les points rencontres aient le plus souvent pour effet d’atténuer le conflit parental ne les transforme pas pour autant en outils de régulation du conflit.
Par ailleurs, leur financement est soumis à trop d’incertitudes et d’écart d’un département à l’autre pour leur permettre de jouer pleinement leur rôle. Désormais plusieurs dizaines de milliers d’enfants sont concernés. Un centre qui assure 500 visites (de deux heures) par an coûte environ 150 000 euros. Le ministère de la Justice indique que le prix de revient moyen pour une mesure de lieu de rencontre s’élève à 826 euros (plusieurs visites par mesure).
Il conviendrait, dans le cadre d’une prochaine conférence de la famille, d’envisager l’opportunité d’une prestation CNAF « point rencontre ».
Ces crises familiales des séparations sont
encore très mal gérées par les juges
Le contentieux familial est aujourd’hui un « contentieux de masse » représentant plus de la moitié des affaires traitées par les tribunaux de grande instance, et pourtant il reste méconnu.
La grande complexité humaine et technique des situations traitées par le juge aux affaires familiales justifierait pleinement que cette fonction fasse l’objet d’une spécialisation, au même titre que le juge d’instruction ou le juge des enfants.
Ce n’est pas le cas actuellement. Ceci impliquerait une nomination de JAF par décret et non plus une désignation par le président du tribunal, et surtout la mise en place d’une formation spécifique.
La spécialisation a déjà été prévue à l’occasion de la modification du statut de la magistrature par la loi organique du 25 juin 2001, qui limite à dix ans la durée d’exercice des fonctions spécialisées.
Toutefois, la loi est revenue sur cette solution qui conduisait à des difficultés d’organisation des tribunaux. Certes, dans de nombreux tribunaux, une équipe de juges est spécialement dédiée à ce contentieux mais il n’existe ni formation spécifique ni garantie que le juge aux affaires familiales pourra consacrer à cette tâche le temps suffisant.
De plus, un juge affecté dans un tribunal peut se voir confier les affaires familiales sans l’avoir souhaité ni se sentir prêt pour des fonctions qui nécessitent une grande capacité à entrer en contact avec les familles. Enfin, le nombre d’affaires suivies par chaque JAF est tel que bien souvent, les parents ne sont reçus que quelques minutes et se trouvent frustrés d’un contact avec la justice dont ils espéraient davantage. Quant à leur contact avec les enfants, il n’est , nous l’avons vu, considéré que comme facultatif, voire, dans certains cas, comme nocif pour la sérénité de la décision prise. Il est, pour toutes ces raisons, infiniment trop rare.
■ Faire du juge aux
affaires familiales un juge spécialisé bénéficiant d’une formation spécifique
adaptée à la complexité humaine et technique de ses fonctions.
■ Généraliser une formation spécialisée pour les avocats d’enfants assurée par les centres régionaux de formation des avocats sous l’égide du Conseil national des barreaux.
■ Prévoir l’intervention systématique d’un avocat de l’enfant auprès du juge des enfants dès lors qu’un placement est envisagé. Dans cette hypothèse, faire prendre en charge sa rémunération par l’aide juridictionnelle.
Améliorer l’accompagnement de l’enfant victime.
Dénonciation de notre système judiciaire inadapté
Plusieurs réclamations individuelles transmises à la Défenseure des Enfants présentent des situations où un défaut de coordination aboutit à des lenteurs de procédures, des pertes d’informations, voire des décisions vécues comme incohérentes entre elles. Parents comme enfants peuvent se sentir insécurisés, ballottés par un processus qu’ils ne comprennent pas.
Ainsi est-il arrivé qu’un juge d’instruction place un parent auteur de maltraitance sous contrôle judiciaire avec interdiction de rencontrer son enfant alors qu’en même temps, le juge des enfants animé du souci de permettre la reconstruction des liens familiaux estime qu’il convient d’entamer une thérapie familiale associant parent et enfant.
Ou encore qu’à l’issue d’un placement d’enfants en raison d’un violent conflit familial, le juge des enfants ordonne leur retour auprès du père, sans tenir compte d’une décision antérieure fixant la résidence des enfants chez la mère, alors même qu’une plainte venait d’être déposée contre le père pour agressions sexuelles sur ses enfants.
Ou enfin qu’un juge aux affaires familiales (JAF) homologue une convent ion de divorce qui prévoit l’exercice exclusif de l’autorité parentale par l’un des parents, alors qu’un juge des enfants a déjà désigné un service éducatif pour travailler avec les deux parents sur l’exercice en commun de leurs responsabilités éducatives.
Mais la situation est loin d’être homogène sur l’ensemble du territoire et trop souvent encore, tout repose sur les individus.
Les associations de protection de l’enfance et les conseils généraux rencontrés dans le cadre de la préparation du présent rapport ont souligné le manque d’unité du discours tenu par l’institution judiciaire et la difficulté à pérenniser des partenariats et des actions innovantes. En outre, la dernière réorganisation du corps judiciaire a multiplié les postes hiérarchiques, au point que l’on trouve fréquemment plusieurs magistrats ayant le grade de vice-président dans un même tribunal pour enfants. L’absence de hiérarchie autre que l’ancienneté ne facilite pas la désignation de l’un d’eux comme animateur et coordonnateur de l’action des autres.
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